Olivier FLECHEUX - Xavier FLECHEUX - Sophie BLAZY

Commande publique : Publication de l'ordonnance et du décret relatifs aux contrats de concession

Le droit interne des concessions se trouve largement remodelé par l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et son décret d’application n°2016-86 du 1er février 2016. Ces textes vont au-delà d’une simple transposition de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 et simplifient les règles communes aux différents contrats de concession, comme l’objectif en avait été assigné au Gouvernement par l’article 209 de la loi Macron du 6 août 2015.

On retiendra tout d’abord l’unification du régime de passation des concessions de travaux et de services, qui jusque-là relevaient de textes et de régimes différents, les plus notables étant celui des concessions de travaux publics (ordonnance n°2009-864 du 15 juillet 2009, abrogée par la nouvelle ordonnance), et celui des délégations de service public (loi Sapin du 29 janvier 1993 et code général des collectivités territoriales, dont certaines dispositions sont également abrogées). Il est à noter que l’ordonnance du 29 janvier 2016 vise les concessions portant sur la gestion d’un service, et non pas seulement les concessions de service public.

On relèvera ensuite que l’ordonnance du 29 janvier 2016 unifie le champ d’application organique des contrats de concession, en soumettant au régime qu’elle définit les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices - notions bien connues du droit de la commande publique - et qui englobent des personnes privées, ce qui conduit à élargir considérablement le champ des concessions de service public, qui jusque-là ne concernaient que les personnes morales de droit public.

S’agissant de l’attribution des contrats de concession, sous réserve d’exceptions limitativement énumérées et liées à l’objet de la concession, les textes prévoient une procédure de publicité et de mise en concurrence « formalisée » lorsque la valeur estimée de la concession est supérieure ou égale à 5.225.000 € HT. Cette procédure est fondée un principe de négociation des offres (art. 46 de l’ordonnance), étant précisé que « le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante, sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat ou à ses conditions d’exécution » (art. 47). Une procédure simplifiée est applicable aux autres contrats de concession (valeur estimée inférieure au seuil de 5.225.000 € et/ou contrats exclus de la procédure formalisée par leur objet). Enfin, certains contrats ne sont soumis à aucune procédure en vertu d’exclusions générales.

Il est à noter que les interdictions de soumissionner facultatives, qui ont été introduites dans l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relatives aux marchés publics, peuvent également être invoquées par les autorités concédantes pour exclure un candidat, ce qui ne devraient pas manquer de générer un contentieux d’un nouveau genre tant l’exercice de cette faculté pourrait s’avérer périlleux.

L’ordonnance et le décret entrent en vigueur le 1er avril 2016 et s’appliquent aux contrats pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de concession est envoyé à la publication à compter de cette date.

Ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, JORF du 30 janvier 2016 et décret n°2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession, JORF du 2 février 2015.